內(nèi)部承包合同的認(rèn)定

【案情】

原告：王某。

被告：劉某。

原告訴稱：請(qǐng)求被告支付承包費(fèi)21萬(wàn)元，并賠償經(jīng)濟(jì)損失1000元。

被告辯稱：本案實(shí)際應(yīng)為股東權(quán)糾紛，發(fā)包人不應(yīng)是本案的原告，實(shí)際上是公司。承包合同應(yīng)為無(wú)效合同。

被告反訴稱：請(qǐng)求確認(rèn)原告王某與我在2000年6月20日簽訂的承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議無(wú)效。并請(qǐng)求原告王某賠償損失8000元。

原告辯稱：我與被告劉某之間簽訂的承包協(xié)議是股東意思的真實(shí)表示是合法有效的，且被告劉某一直在經(jīng)營(yíng)著某公司。被告要求我賠償損失8000元的證據(jù)不足，我不同意賠償。

2000年1月，原告王某與被告劉某共同出資成立了某經(jīng)貿(mào)有限公司，經(jīng)營(yíng)范圍為飲食服務(wù)、文化娛樂(lè)等，經(jīng)貿(mào)有限公司下設(shè)飯店名稱為某肥牛城。2000年6月20日，經(jīng)原告王某與被告劉某協(xié)商，將肥牛城承包給被告劉某承包經(jīng)營(yíng)，并簽訂了承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議，協(xié)議中約定：被告劉某支付原告王某款27萬(wàn)元，其中2001年3月31日付15萬(wàn)元、2002年3月31日前付6萬(wàn)元、2003年3月31日付6萬(wàn)(其中2003年3月31日的應(yīng)付款原告未付)等事項(xiàng)。協(xié)議簽訂后被告劉某一直經(jīng)營(yíng)肥牛城。但到約定付款期限后，被告劉某未付給原告王某款。經(jīng)原告王某索要，被告以所簽承包協(xié)議無(wú)效，原告追要款時(shí)給其造成損失為由拒付。為此，形成訴訟。

【審判】

某區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，原告王某與被告劉某共同投資成立肥牛城，經(jīng)雙方協(xié)商將該肥牛城承包給劉某經(jīng)營(yíng)并無(wú)不當(dāng)，所以2000年6月20日原告王某與被告劉某之間簽訂的承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議為有效合同。被告劉某應(yīng)當(dāng)按該協(xié)議約定支付給原告王某款，所以原告主張讓被告支付其款項(xiàng)，證據(jù)充分，本院予以支持。被告劉某反訴請(qǐng)求原告王某支付其經(jīng)營(yíng)損失，證據(jù)不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百零八條、第一百三十四條第一款第七項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：一、被告劉某于本判決生效后十日內(nèi)支付給原告王某款21萬(wàn)元;二、被告劉某于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告王某經(jīng)濟(jì)損失1000元;三、駁回被告劉某的反訴請(qǐng)求

被告劉某不服一審判決上訴稱：原審認(rèn)定事實(shí)不清。雙方簽訂的協(xié)議不是王某本人所簽，肥牛城是某經(jīng)貿(mào)有限公司的下設(shè)單位，本案應(yīng)是股東權(quán)益糾紛而不是承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛，發(fā)包人不具備發(fā)包資格，且承包經(jīng)營(yíng)合同并未實(shí)際履行;本案應(yīng)適用《公司法》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行判決，原告主體不合格。請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，依法改判或發(fā)回重審。

原告王某答辯稱原審判決正確，請(qǐng)求維持原判。

二審查明的事實(shí)與一審相同。某市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，雙方2000年6月20日簽訂的承包經(jīng)營(yíng)合同，違反公司法中關(guān)于利潤(rùn)分配的相關(guān)規(guī)定，依法應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。雙方應(yīng)按照公司法的相關(guān)規(guī)定分配利潤(rùn)。被上訴人王某的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有法律和事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于上訴人反訴被上訴人經(jīng)濟(jì)損失等，因上述經(jīng)濟(jì)損失的主體是某經(jīng)貿(mào)有限公司，上訴人作為公司股東，不具備主體資格。因此，上訴人的反訴請(qǐng)求，本院不予支持。綜上，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條第一款第一項(xiàng)、第一百五十三條第一款第三項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)公司法》第一百六十七條第一款、第二款的規(guī)定，判決如下：一、維持一審法院民事判決第三項(xiàng)，即“三、駁回被告劉某的反訴請(qǐng)求”;二、變更一審法院民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)為“駁回被上訴人王某的訴訟請(qǐng)求”。

【評(píng)析】

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是公司承包合同的效力如何認(rèn)定，對(duì)此存在爭(zhēng)議，主要有三種觀點(diǎn)：

1、無(wú)效說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，第一，承包改變了公司法預(yù)先設(shè)計(jì)的公司內(nèi)部股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)分權(quán)制衡的治理結(jié)構(gòu)和權(quán)限安排;第二，承包合同要求承包股東按約定對(duì)公司承擔(dān)補(bǔ)虧義務(wù)，實(shí)際令其承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，違背了股東有限責(zé)任原則;第三，在公司有盈余時(shí)，承包人可能獲得超過(guò)其出資比例的利潤(rùn)，違反了《公司法》第一百六十七第四款規(guī)定。因此公司承包合同無(wú)效。

2、有效說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，承包合同是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，《公司法》第一百六十七條所規(guī)定的股東按照出資比例獲取利潤(rùn)是股東的權(quán)利，此種權(quán)利與其他民事權(quán)利一樣完全可以通過(guò)合同進(jìn)行重新安排，當(dāng)然亦可放棄，法律無(wú)須對(duì)股東自由處分自己權(quán)利的行為作過(guò)多干預(yù)。

3、區(qū)別說(shuō)。原則上公司承包合同是有效的，因?yàn)椋?1)公司承包屬于企業(yè)承包的一種，法律允許企業(yè)實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)，自然亦應(yīng)允許公司承包經(jīng)營(yíng)，至少目前尚無(wú)任何法律法規(guī)明確禁止。(2)盡管承包經(jīng)營(yíng)不可避免地要將原本應(yīng)由股東會(huì)、董事會(huì)行使的部分權(quán)利交給承包人行使，但在法律上可以視為股東會(huì)、董事會(huì)對(duì)承包人的概括性授權(quán)。因此，公司承包經(jīng)營(yíng)原則上不應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。(3)公司股東會(huì)中確實(shí)有部分權(quán)利是不能授予他人行使的，如修改公司章程、選舉和更換董事、決定公司增加或減少注冊(cè)資本、決定公司的合并、分立、解散、清算等權(quán)利，只能由股東會(huì)行使，承包合同中與此相抵觸的約定，應(yīng)認(rèn)定約定無(wú)效。沒(méi)有抵觸的，承包人所行使的職權(quán)實(shí)際上等于執(zhí)行董事會(huì)的權(quán)利，與公司法并不違背，應(yīng)認(rèn)定有效。后兩種觀點(diǎn)比較，后者只是對(duì)前者作了一些修正，對(duì)合同效力的基本態(tài)度仍然是一致的。

概括起來(lái)，對(duì)承包合同的效力認(rèn)定的實(shí)質(zhì)性分歧在于以下三點(diǎn)：(1)公司法已經(jīng)確定的有限公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)能否以股東之間的合同加以變更乃至徹底拋棄?(2)有限公司股東能否以合同形式放棄有限責(zé)任制度的保護(hù)?(3)股東之間的協(xié)議能否改變公司法關(guān)于按照出資比例分配利潤(rùn)的規(guī)定?

我們認(rèn)為，在依照公司法建立起來(lái)的有限公司中，公司承包合同在原則上應(yīng)當(dāng)是有效的。

1、簡(jiǎn)單地下公司法關(guān)于公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的三權(quán)分立架構(gòu)不容改變的斷言是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們要回答的是，有限公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)為什么就一定不能改變?如果改變了，這種改變損害了什么利益?首先，從股東角度看，發(fā)包的股東將未來(lái)收益的不確定性轉(zhuǎn)為承包后的確定性，這是發(fā)包股東的理性的選擇，他有所得有所失，他以放棄未來(lái)可能從公司獲得更多利潤(rùn)分配為對(duì)價(jià)，換取固定的確定的收益。而承包股東基于對(duì)自身經(jīng)營(yíng)能力和公司前景的信心而愿意承擔(dān)未來(lái)的不確定性，雖然在公司的經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)困難可能使其實(shí)際利益受到損害，但是，在商業(yè)社會(huì)，又有多少風(fēng)險(xiǎn)的高收益讓商人們坐享其成呢?這種商人的冒險(xiǎn)實(shí)為商業(yè)社會(huì)的常態(tài)，因此我們也不能得出其利益必然將受到損害的結(jié)論。其次，從外部債權(quán)人來(lái)看，公司內(nèi)部采取什么樣的治理結(jié)構(gòu)，對(duì)外部當(dāng)事人的利益并不會(huì)產(chǎn)生任何值得關(guān)注的有利或不利的影響。公司外部債權(quán)人并不關(guān)心公司內(nèi)部權(quán)力如何分配、公司利潤(rùn)歸誰(shuí)所有、誰(shuí)能多分一點(diǎn)，他們關(guān)心的是公司的信譽(yù)，公司的償債能力。在債權(quán)人與公司締約時(shí)，即使因公司承包協(xié)議而導(dǎo)致公司的實(shí)際運(yùn)作與公司章程不一致，可能會(huì)給債權(quán)人在締約上造成麻煩，但是，《合同法》已經(jīng)給債權(quán)人足夠的保護(hù)，當(dāng)事人完全可以以對(duì)外公示的章程的公信力來(lái)行使抗辯權(quán)，或者以合同法上的表見代理制度進(jìn)行抗辯。再次，從公司利益看，雖然承包制度使公司日常經(jīng)營(yíng)由共同決策轉(zhuǎn)為承包人單獨(dú)決策，但無(wú)任何統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明后者一定比前者對(duì)公司運(yùn)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)更大，董事會(huì)共同作出錯(cuò)誤決策的概率不見得就一定比承包人單獨(dú)地作出錯(cuò)誤決策來(lái)得低。而在這里，原來(lái)國(guó)有企業(yè)承包中的所有者缺位導(dǎo)致的監(jiān)督現(xiàn)象將不存在，對(duì)于承包人可能的短期行為和道德風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)包人的關(guān)切度與原國(guó)企的主管部門相比必然存在本質(zhì)差別。也就是說(shuō)，公司承包雖然改變了公司三權(quán)分立的治理結(jié)構(gòu)，但并沒(méi)有損害爭(zhēng)議各方當(dāng)事人的利益，也沒(méi)有損害外部當(dāng)事人利益及群體利益。

2、一般來(lái)說(shuō)，在一個(gè)民事糾紛案件中，不僅負(fù)載著爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人的利益，還往往負(fù)載著當(dāng)事人之外的群體利益、規(guī)范該爭(zhēng)議的法律制度的利益和社會(huì)公平正義等廣泛意義上的社會(huì)公共利益。對(duì)于改變有限公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)是否損害了制度利益，應(yīng)當(dāng)從有限公司的發(fā)展源流和社會(huì)生活的具體場(chǎng)景的角度去衡量。在公司產(chǎn)生之初，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)法人制度的集資功能要求強(qiáng)烈以及技術(shù)條件的限制，股份公司作為典型的法人組織在公司法人制度中居于主角地位。因此在股東人數(shù)眾多、對(duì)強(qiáng)制性組織規(guī)范需求強(qiáng)烈的股份公司，三權(quán)分立的架構(gòu)具有無(wú)法替代的作用。但隨著專業(yè)化分工的細(xì)化，小型化的企業(yè)在管理的有效性和經(jīng)營(yíng)的靈活性上頗具優(yōu)勢(shì)。為使眾多中小型企業(yè)享受公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任的優(yōu)惠，德國(guó)首創(chuàng)了有限公司法，為小規(guī)模閉鎖公司確立了合法地位。自然而然，出于制度設(shè)計(jì)的慣性，有限公司中與股份公司在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)方面出現(xiàn)相似的制度。但從內(nèi)在需求看，有限公司制度本身雖然在一定程度上也存在對(duì)三權(quán)分立構(gòu)架的真實(shí)需求，但并不是唯一選項(xiàng)。否則各國(guó)有限公司法也不會(huì)對(duì)小型公司作出不設(shè)董事會(huì)、僅設(shè)執(zhí)行董事等更靈活的規(guī)定。既然此種構(gòu)架不是唯一選擇，而且有法律規(guī)定的其他替代措施，那么制度利益在有限公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中并不處于顯要的位置。事實(shí)上，在有限公司中，特別是小型的有限公司，疊床架屋地設(shè)置三權(quán)分立的構(gòu)架，并不見得會(huì)有利于公司的靈活運(yùn)行和決策。在實(shí)踐中，有限公司的股東會(huì)與董事會(huì)界限模糊、股東身兼董事、經(jīng)理數(shù)職、直接經(jīng)營(yíng)公司的現(xiàn)象比比皆是。面對(duì)這種狀況，我們已經(jīng)不能簡(jiǎn)單地以公司運(yùn)營(yíng)中存在不規(guī)范現(xiàn)象為理由來(lái)解釋如此生動(dòng)的社會(huì)生活，而是應(yīng)當(dāng)從反面考慮法律對(duì)社會(huì)生活需求如何回應(yīng)了。

3、考察域外的公司法發(fā)展情況，我們發(fā)現(xiàn)更加靈活地對(duì)待公司法規(guī)定的有限公司治理結(jié)構(gòu)成為趨勢(shì)。英國(guó)針對(duì)現(xiàn)行公司法忽略小公司與私人公司的需要的弊端，在以“Think Small First”為原則的“小公司”法改革中，簡(jiǎn)化小公司的治理機(jī)制。賦予小型企業(yè)在其內(nèi)部管理上更大的靈活性和意思自治權(quán)。美國(guó)統(tǒng)一有限公司法特設(shè)了與公司章程并列的經(jīng)營(yíng)協(xié)議制度，以此允許公司成員之間通過(guò)訂立無(wú)須備案注冊(cè)的協(xié)議方式，來(lái)進(jìn)一步規(guī)范公司事務(wù)的執(zhí)行，以及成員或經(jīng)理和公司之間的關(guān)系。顯然，發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家也認(rèn)識(shí)到照搬股份公司的治理結(jié)構(gòu)缺乏足夠的意義以及對(duì)于鼓勵(lì)小型企業(yè)的設(shè)立與運(yùn)營(yíng)的不利影響。

無(wú)效說(shuō)的第二個(gè)

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