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論中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的法律移植論文
摘要：法律移植是實(shí)現(xiàn)我國(guó)法制現(xiàn)代化的一條重要途徑。文章重點(diǎn)就我國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中應(yīng)注意的幾個(gè)問題進(jìn)行了論述。
關(guān)鍵詞：法律移植、法律文化、法制現(xiàn)代化
“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”是新世紀(jì)我國(guó)的治國(guó)方略和憲政目標(biāo)。但對(duì)于“法治”的理解，古往今來中外歷史上存在著多種不同的解釋。在眾多的解釋中，古希臘哲人亞里斯多德對(duì)法治的詮釋突出了法治的精髓并經(jīng)歷了時(shí)間的考驗(yàn)，亞氏認(rèn)為，所謂的法治應(yīng)當(dāng)包含兩層含義，即“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律”。（1）在亞氏的上述定義中，“良法之治”是法治的基礎(chǔ)。我國(guó)要實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)，前提是必須實(shí)現(xiàn)“良法之治”，換言之即實(shí)現(xiàn)法制的現(xiàn)代化。為實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的任務(wù)，除了充分利用本土資源主動(dòng)立法外，大力移植西方先進(jìn)的法律制度、法律文化是另外一條重要的途徑。
一、法律移植的必要性
1．中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中缺少現(xiàn)代化成分，為實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化、必須進(jìn)行法律移植。根據(jù)學(xué)者的論證，與西方“私法文化”不同的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化體現(xiàn)出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影響，我國(guó)是個(gè)具有悠久人治傳統(tǒng)的國(guó)家，歷史上沒有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現(xiàn)在，一方面中國(guó)古代歷代統(tǒng)治者奉行“重農(nóng)抑商”的政策，中國(guó)國(guó)內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場(chǎng)，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。另一方面，在封建極權(quán)統(tǒng)治下，人們恪守嚴(yán)格的等級(jí)觀念，法律僅僅成為統(tǒng)治者手中推行禮教和馭民的工具，難以形成和提供市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及法治建設(shè)所要求的民主、自由、平等、人權(quán)、私權(quán)神圣、權(quán)力制衡等現(xiàn)代法治觀念。在大力進(jìn)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能提供有效本土資源的情況下，適時(shí)地移植西方法律文化比大規(guī)模地制定法律更能提高效益，減少不必要的成本開支，美國(guó)比較法學(xué)家埃爾曼認(rèn)為，“法律制度自一種文化向另一種文化移植是常有的情況，當(dāng)改革是由物質(zhì)或觀念的需要以及本土文化對(duì)新的形勢(shì)不能提供有效對(duì)策或僅能提供不充分之手段的時(shí)候，這種移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3）
2．從社會(huì)的發(fā)展的角度來考察，一個(gè)社會(huì)要取得發(fā)展，必須對(duì)外開放以及吸納不同的文化，誠如學(xué)者所言：“人類的歷史證明，一個(gè)社會(huì)集團(tuán)，其文化的進(jìn)步往往取決它是否有機(jī)會(huì)吸取鄰近社會(huì)集團(tuán)的經(jīng)驗(yàn)。一個(gè)社會(huì)集團(tuán)所有的種種發(fā)現(xiàn)可以傳給其他社會(huì)集團(tuán)；彼此之間的交流愈多樣化，相互學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)也就愈多。大體上，文化最原始的部落也就是那此長(zhǎng)期與世隔絕的部落，因而，它們不能從鄰近部落所取得的文化成就中獲得好處�！保�4）日本法學(xué)家穗積陳重亦曾說過：“一國(guó)文化乃數(shù)千年來繼承他國(guó)之宗教、文學(xué)、技藝及其他文物制度而成一復(fù)合現(xiàn)象者也。至于不與他國(guó)他民族之文化相接觸，惟由其固有原素，而能達(dá)至高級(jí)之文化者，在今日實(shí)為罕有之事也�！保�5）對(duì)中國(guó)來說，近現(xiàn)代歷史上吃夠了“閉關(guān)鎖國(guó)”盲目排外的虧，因此，在發(fā)展的問題上，必須持開放的心態(tài)，將中國(guó)的發(fā)展放到國(guó)際大環(huán)境的背景中，充分吸收先進(jìn)國(guó)家的一切有益的經(jīng)驗(yàn)。
3．當(dāng)代法治發(fā)展的國(guó)際化趨勢(shì)，決定了法律移植的必要性。在當(dāng)代，全球日益被聯(lián)合成了一個(gè)有機(jī)的整體，隨著資本、商品、勞務(wù)等經(jīng)濟(jì)要素的跨國(guó)轉(zhuǎn)移，各國(guó)在經(jīng)濟(jì)交往中的矛盾日益增多。因?yàn)楫?dāng)今世界市場(chǎng)機(jī)制是統(tǒng)合世界的最重要機(jī)制，盡管在不同的社會(huì)制度下市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)會(huì)有一些不同的特點(diǎn)，但它運(yùn)行的基本規(guī)律和資源配置的原則都是相同的，這就決定了有產(chǎn)生共同解決這些糾紛法律的可能。此外，全球性的生態(tài)、政治問題也日益突出，這些矛盾同樣也需要共同的法律來解決。因此，締結(jié)或加入國(guó)際公約、條約、尊重和遵守國(guó)際慣例成為處理國(guó)與國(guó)之間各種糾紛的重要方式，國(guó)際公約、條約、慣例已逐漸成為處理國(guó)與國(guó)之間各種糾紛的重要手段，國(guó)際公約、條約、慣例已逐漸成為各國(guó)主要法律淵源之一，法律文化無國(guó)界將成為一股不可逆轉(zhuǎn)的時(shí)代潮流。這種法律國(guó)際化的潮流是“世界各國(guó)在基于本國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)條件發(fā)展要求的基礎(chǔ)上為適應(yīng)國(guó)際交往合作需要而作出的自主理
[1] [2] [3]
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